16 décembre 2016

La loi du 7 octobre 2016 « pour une République numérique » et les codes sources de logiciels.


La récente loi du 7 octobre 2016 « pour une République numérique » a parachevé l'extension, engagée par la CADA, du régime de communicabilité et de réutilisation des actes administratifs aux logiciels.

A titre liminaire on rappelle que le code source est le programme informatique dans sa forme lisible par un humain, à la différence du code objet qui est le programme exécutable par la machine, non lisible par l'homme, et qui résulte de la compilation du code source.

La loi a ajouté les "codes sources" à la liste des documents administratifs de l'article L. 300-2 du Code des relations entre le public et l'administration (CRPA). Il en résulte que sont considérés comme des documents administratifs, quels que soient leur date, leur lieu de conservation, leur forme et leur support, les codes sources produits ou reçus, dans le cadre de leur mission de service public, par l’État, les collectivités territoriales ainsi que par les autres personnes de droit public ou les personnes de droit privé chargées d'une telle mission. En l'absence de définition de règles particulières concernant ces codes sources ils sont donc soumis aux règles de droit commun en matière d'accès (A) et de réutilisation (B). C'est exactement ce qu'a dit la CADA dans son avis du 8 janvier 2015 et dans des avis postérieurs.


A. Droit d'accès aux codes sources :

En matière de droit d'accès, il n'y a, pour les codes sources, pas d'exception au droit à la communication. Les codes sources sont donc communicables comme l'a déjà confirmé la CADA par les avis précités, dans les conditions précisées par le CRPA à savoir :

Quels sont les codes sources visés par l'article L. 300-2 ? Il s'infère de la formulation du texte qu'il englobe tant les codes sources des logiciels produits en interne par l'administration que ceux réalisés dans le cadre de marchés pour réponde aux besoins de l'administration, et ce quelles que soient les clauses de propriété intellectuelle de ces marchés ou le régime de licence choisi.

La communicabilité s'exerce selon les conditions et limites des articles L. 311-1 et suivants du CRP, qui n'instaurent aucun particularisme par rapport aux autres documents administratifs.

Mais on peut néanmoins s'interroger sur la notion de documents « produits ou reçus », dont le sens se comprend aisément pour les documents administratifs classiques, mais qui ne laisse de susciter des interrogations à propos de ces « documents » issus de l'informatique. S'il s'agit d'un logiciel développé en interne par une personne publique, on peut admettre qu'il est visé par le verbe « produire » en ce sens que ce sera une production interne dont la personne publique détient nécessairement les sources. On peut également admettre qu'un code source de logiciel développé à façon par un prestataire, dans le cadre d'un marché, et qui doit répondre à un besoin de la personne publique, besoin défini par un cahier des charges, soit également à considérer comme résultant d'un acte de production - éventuellement de coproduction - de cette personne. Mais quid si le marché prévoit que le titulaire n'a pas l'obligation de remettre le code source à la personne publique ? Cette stipulation devrait empêcher que ce code soit considéré comme communicable dès lors que la loi - article L. 311-1 - n'impose cette obligation de communication que pour les documents que les personnes soumises à la loi détiennent. Cette dernières solution est également valable pour les logiciels utilisés par la personne publique dans le cadre d'une licence d'utilisation (qui exclut toute notion de propriété matérielle du produit).


B. Droit de réutilisation des codes sources:
  • Le principe

La question induite par cette ouverture à la communicabilité est celle de savoir si le législateur a entendu soustraire les codes sources, en tant que documents administratifs communicables, au régime de protection spécifique des logiciels, c'est-à-dire des licences privatives ou libres, en ouvrant des possibilités de libre réutilisation de ces codes sources. Une telle conception serait a priori surprenante, et pourrait mériter de donner lieu à une QPC, puisqu'elle signifierait que les éditeurs de logiciels - publics et privés - seraient lésés dans leurs droits de propriété intellectuelle sur leurs produits, dès lors qu'un de ces produits (logiciel, progiciel ou autres applications) serait détenu par une des personnes visées en vertu d'un marché et/ou d'une licence.

S'agissant de la réutilisation, il faut d'abord noter que ce droit ne porte pas sur les documents mais sur "les informations publiques figurant dans des documents" (L. 321-1). Cette formulation induit que ce n'est pas le code source lui-même qui peut être réutilisé, pour permettre par exemple des développement informatiques à partir de ce code, mais uniquement les informations publiques figurant dans ce code source. Cette définition, résultant de l'assimilation pure et simple à la notion de document administratif, suscite quelques interrogations.

Quelles sont en effet les "informations publiques" que pourrait contenir un code source de logiciel ? Ce ne sont que des lignes de codes et des algorithmes, et à moins de donner une portée exagérée à la notion d'information publique (qui vise plutôt des données du type statistiques, des images, des cartographies etc.), on pourrait soutenir qu'en matière de code source il n'y a pas de droit à réutilisation parce que ces codes ne contiennent pas "d'informations" et a fortiori pas d' "informations publiques".

Mais si l'on devait considérer - par impossible - que les lignes de code sont malgré tout des informations publiques, pourrait-on considérer que le droit de réutilisation ainsi conçu viendrait heurter de front le droit de propriété intellectuelle des personnes publiques ? La réponse semble devoir être positive parce que les dispositions du CRPA (L. 321-2-c) ne protègent que les tiers en excluant du droit de réutilisation que les informations sur lesquelles des tiers détiennent des droits de propriété intellectuelle. Une telle acception pourrait certainement justifier une QPC à l'occasion sur le principe du moins, puisque, s'agissant des modalités de réutilisation, les personnes publiques disposent des moyens nécessaires pour maîtriser celles-ci.

  • Les modalités de la réutilisation :

L'article L. 323-1 pose la règle que « La réutilisation d'informations publiques peut donner lieu à l'établissement d'une licence. Cette licence est obligatoire lorsque la réutilisation est soumise au paiement d'une redevance. »

Il s'en infère que le droit de réutilisation, s'il est acquis, ne s'exerce pas nécessairement gratuitement et en-dehors de tout cadre juridique. Il faut donc que les personnes publiques n'omettent pas de fixer par avance le montant de la redevance et d'élaborer et publier par voie électronique une licence type. En effet, la circonstance qu’une administration n’a pas préalablement élaboré la licence type prévue par le législateur, ni fixé à l’avance le montant de la redevance susceptible d’être exigée des personnes intéressées par la réutilisation de ces informations, ne peut être invoquée par l’administration comme faisant obstacle à l’exercice du droit à réutilisation dans les conditions précisées plus haut (CADA avis n° 20060881 du 2 mars 2006).

06 novembre 2016

Evolutions récentes du contentieux administratif.

Deux textes récents sont venus apporter des modifications aux règles du droit du contentieux administratif.


Ses objectifs sont pour l'essentiel au nombre de quatre :

a) Accélérer le traitement de certaines requêtes :

Des ordonnances de séries pourront être prises par les tribunaux sur la base d’un arrêt devenu irrévocable de la cour administrative d’appel dont ils relèvent (alors qu’actuellement, le tribunal ne peut se fonder que sur une de ses propres décisions ou sur un arrêt du Conseil d’État).

Les requêtes d’appel et les pourvois en cassation dirigés contre des décisions rendues en appel « manifestement dépourvues de fondement » pourront être rejetées par ordonnance dans tous les contentieux (et non plus seulement en matière d’obligation de quitter le territoire français)

b) Renforcer les conditions d’accès au juge :


L’obligation de liaison préalable du contentieux est étendue de deux façons :

  • d’une part, la dispense historique de liaison du contentieux qui existait pour les litiges de travaux publics est supprimée ;

  • d’autre part, dans les litiges indemnitaires, le juge ne pourra désormais être saisi que si une décision de rejet par l’administration est préalablement intervenue (alors qu’actuellement la jurisprudence admet que la demande puisse être faite après l’introduction du recours contentieux).

On notera également que les cas de dispense d’avocat sont "rationalisés".

c) Dynamiser l'instruction :

- le juge administratif pourra d’office fixer une date à partir de laquelle des nouveaux moyens ne pourront plus être invoqués

- il pourra sanctionner par un désistement d’office l’absence de production d’un mémoire récapitulatif, dans le délai imparti

- lorsque l’état d’un dossier permettra de s’interroger sur l’intérêt que la requête conserve pour son auteur, il pourra enfin demander à celui-ci s’il maintient sa demande et, à défaut de réponse dans le délai imparti, prononcer un désistement d’office.

d) Améliorer l’organisation et le fonctionnement de la juridiction administrative :

On notera principalement qu'en cas de requête ou de défense présentée par plusieurs auteurs, la décision juridictionnelle pourra être notifiée au seul représentant unique qui sera, par défaut, le premier nommé.

2°) Le décret n°2016-1481 relatif à l’usage des téléprocédures devant les juridictions administratives a également été publié le 4 novembre 2016 au Journal officiel avec une entrée en vigueur au 1er janvier 2017.

Ce décret rend l’usage de l’application Télérecours obligatoire pour les administrations et les avocats à compter du 1er janvier 2017. Cette obligation s’impose en demande, en défense et en intervention, pour les avocats, les personnes publiques, à l’exception des communes de moins de 3 500 habitants, et les organismes privés chargés de la gestion permanente d’une mission de service public.

Par ailleurs, et afin de garantir la lisibilité et la maniabilité des mémoires échangés par Télérecours, le décret impose l’indexation des pièces jointes, lorsque plusieurs pièces sont produites sous la forme d'un fichier unique, par des signets portant un libellé suffisamment explicite.  Lorsque les pièces sont transmises sous la forme d'un fichier par pièce, l'intitulé de chacun d'entre eux doit être conforme à l'inventaire. Ces règles pourront sanctionnées par une irrecevabilité des pièces, après invitation préalable à régulariser non suivie d'effets.

08 octobre 2016

Le Conseil d’État consacre l’existence d’un délai de recours raisonnable - en principe d'un an - pour contester la légalité d’une décision administrative.

Le Conseil d’État a eu à traiter le problème suivant :

Le destinataire d'une décision administrative individuelle, qui a eu connaissance de celle-ci bien qu'elle ne lui ait pas été régulièrement notifiée avec la mention des délais et des voies de recours conformément aux dispositions de l’article R. 421-5 du code de justice administrative,  peut-il se voir opposer : 

  • un principe général selon lequel l'action en contestation de la légalité de cette décision devant le juge administratif est prescrite par cinq ans ? Si un tel principe est dégagé, quelles sont les modalités de son application dans le temps ? 
  • ou un principe général selon lequel il dispose, pour former un recours juridictionnel contre cette décision, d'un délai raisonnable à l'issue duquel son action sera irrecevable comme tardive ? Si un tel principe est dégagé, quelle est normalement la durée de ce délai raisonnable ? Et quelles sont les modalités de son application dans le temps ? 
En l'occurrence, il s'agissait d'un arrêté de pension dont l'intéressé a découvert plus de 22 ans après sa notification qu'il était illégal car il ne lui accordait pas le bénéfice de la bonification pour enfants. Le délai de deux mois ne pouvait être opposé que si la notification comportait les voies et délais de recours, ce qui n’était pas le cas puisque la notification, qui avait été faite en 1991, précisait bien les délais de recours, mais avait omis de préciser quelle juridiction était compétente.

Par un arrêt d'Assemblée du 13 juillet 2016, M. A. B., n° 387763  la Haute juridiction a statué ainsi :

S’appuyant sur le principe de sécurité juridique qu’il avait reconnu dans sa décision KPMG (CE Ass., 24 mars 2006, Société KPMG et a., n°288460, A), le Conseil d’État juge que ce principe implique que ne puissent être remises en cause sans condition de délai des situations consolidées par l'effet du temps. Ainsi, ce principe fait obstacle à ce que puisse être contestée indéfiniment une décision administrative individuelle qui a été notifiée à son destinataire, ou dont il a eu connaissance de manière certaine.

Le Conseil d’État estime donc que, bien que les délais prévus par le Code de justice administrative ne puissent être opposés en l’absence de preuve que les voies et délais de recours ont été notifiés, un recours juridictionnel ne peut être exercé par le destinataire de la décision au-delà d'un délai raisonnable.

Le Conseil d’État estime que ce délai est, en règle générale et sauf circonstances particulières, d’un an à compter de la date à laquelle une décision expresse a été notifiée ou de la date à laquelle il est établi que l’intéressé en a eu connaissance.

L'arrêt précise encore que " la règle énoncée ci-dessus, qui a pour seul objet de borner dans le temps les conséquences de la sanction attachée au défaut de mention des voies et délais de recours, ne porte pas atteinte à la substance du droit au recours, mais tend seulement à éviter que son exercice, au-delà d'un délai raisonnable, ne mette en péril la stabilité des situations juridiques et la bonne administration de la justice, en exposant les défendeurs potentiels à des recours excessivement tardifs ".

05 octobre 2016

Le déféré préfectoral à l'encontre des actes soumis à l'obligation de transmission est-il possible à l'égard d'actes ne faisant pas grief ?

Dans un jugement rendu ce jour, le Tribunal Administratif de Strasbourg a estimé recevable un déféré préfectoral contre une délibération ne faisant pas grief, en considérant que les textes relatifs au contrôle administratif de légalité, en l'occurrence ceux concernant les actes des départements soumis à l'obligation de transmission, étaient dérogatoires aux règles de droit commun de recevabilité des recours.

La question jugée a connu une évolution.

Initialement, les délibérations ne faisant pas grief ne pouvaient être contestées ni par le préfet ni par les intéressé, sauf sur le plan des vices propres c'est-à-dire de la légalité externe (C.E. 10 mars 1989 Moutardier et C.E. 24 janvier 1990 Joret arrêts apparemment non disponibles en ligne mais consultables à la revue droit administratifs de 1990 aux numéros 17 et 191).

Il a ainsi été jugé que les règles du droit commun s'appliquaient en la matière au Préfet et qu'un acte ne contenant aucune décision, quand bien même aurait-il été obligatoirement transmis au représentant de l’État, ne pouvait faire l'objet d'un recours, celui-ci n'étant recevable que dirigé contre un acte faisant grief (TA Strasbourg 7 avr. 1987, Commissaire de la République de la Moselle : RFD p. 416, concl. Mlle Heers ; Gaz. Pal, 1988, 2, p. 557, concl. Mlle Heers).
 
En conséquence un préfet était considéré comme non recevable à déférer au tribunal administratif le règlement intérieur d'une assemblée locale, quand ceux-ci étaient encore comme considérés comme des actes ne faisant pas grief (CE 2 déc. 1983, Charbonnel : AJDA 1985, p. 105) ou les délibérations qui constituent des mesures préparatoires (sous réserve des recours fondés sur des vices propres à de telles délibérations : CE 22 mars 1987, Tete : AJDA 1987, p. 664. – 2 déc. 1991, Cne de La Chaussée-Tirancourt : RFD adm. 1992, p. 892, concl. Abraham). Il en allait de même des actes confirmatifs (TA Versailles 25 janv. 1985, Commissaire de la République du Val-d'Oise. – TA Bordeaux 22 nov. 1988, Préfet du Lot-et-Garonne. Petites affiches 21 août 1989, n° 100, p. 17, obs. Pacteau).

Mais il existait aussi une ligne divergente illustrée par des jugements qui avaient considéré comme recevable un déféré contre une mesure préparatoire : (TA Nice 6 juill. 1984, Commissaire de la République des Alpes-Maritimes. – TA Clermont-Ferrand, 25 sept. 1990, Préfet de l'Allier : AJDA 1990, p. 903, note J.-P. Biseul.

Le Conseil d'Etat a finalement validé la seconde ligne. Une première évolution est intervenue par par un arrêt d'Assemblée du 15 avril 1996 Synd. CGT des hospitaliers de Bédarieux, qui précise que les délibérations à caractère préparatoire des collectivités territoriales et de leurs établissements publics ne sont pas susceptibles de faire l`objet d'un recours pour excès de pouvoir, même à raison des vices propres dont elles seraient entachées, mais que toutefois, les dispositions de la loi du 2 mars 1982 font exception à cette règle en faveur du préfet, qui est ainsi recevable à déférer de telles délibérations au juge administratif. 

Puis, par un arrêt du 30 décembre 2009, n° 308514 Département du Gers, le Conseil d’État a précisé qu'une délibération par laquelle l'organe délibérant d'une collectivité territoriale émettait un vœu ne constituait pas un acte faisant grief et n'était donc pas susceptible de faire l'objet d'un recours devant le juge de l'excès de pouvoir même en raison de prétendus vices propres, à moins qu'il en soit disposé autrement par la loi, comme c'est le cas lorsque, sur le fondement de l'article L. 3132-1 du code général des collectivités territoriales, le préfet défère au tribunal administratif les actes qu`il estime contraire à l`ordre public ou à la légalité".

C'est bien dans la ligne de la jurisprudence du Conseil d’État que la Tribunal Administratif de Strasbourg a déclaré recevable un déféré préfectoral contre une délibération rédigée sur le mode conditionnel, ne fixant aucune échéance et renvoyant à la commission permanente pour déterminer les modalités de mise en œuvre d'un dispositif dont elle approuve le principe, et qui est donc par elle-même, dépourvue d’effets sur la situation des bénéficiaires du RSA et qui, ainsi rédigée, ne constitue pas un acte faisant grief et est donc insusceptible de faire l'objet d'un recours devant le juge de l'excès de pouvoir, même en raison de prétendus vices propres.



 

04 octobre 2016

Propriété littéraire et artistique : Le Tribunal des Conflits apporte une nouvelle précision sur la portée du bloc de compétence attribué au juge judiciaire.

Depuis la loi du 17 mai 2011, L 331-1 du code de la propriété intellectuelle dispose que : 

" Les actions civiles et les demandes relatives à la propriété littéraire et artistique, y compris lorsqu'elles portent également sur une question connexe de concurrence déloyale, sont exclusivement portés devant les tribunaux de grande instance, déterminés par voie réglementaire " 

Dans une décision du 5 septembre 2016, relative à un litige concernant la salle de la Philharmonie de Paris, le tribunal a rappelé que :

" ces dispositions réservent aux tribunaux de grande instance la connaissance des litiges qu'elles mentionnent, en dérogeant, le cas échéant, aux principes gouvernant la responsabilité des personnes publiques "

Toutefois, l'affaire jugée a été l'occasion de poser une limite à cette modification de compétence juridictionnell, en précisant que ces dispositions 

" ne sauraient être interprétées comme donnant compétence aux juridictions de l'ordre judiciaire pour ordonner des mesures de nature à porter atteinte, sous quelque forme que ce soit, à l'intégrité d'un ouvrage public "

Le Tribunal donne un mode d'emploi de cette règle et de ses implications selon l'ordre de juridiction saisi :

"Considérant, dès lors, que si le tribunal de grande instance est saisi d'une demande tendant à ce qu'une atteinte au droit moral d'un architecte soit réparée par l'exécution de travaux sur un ouvrage public, il lui incombe de statuer sur l'existence de l'atteinte et du préjudice allégués, mais il doit se déclarer incompétent pour ordonner la réalisation de travaux sur l'ouvrage ; que, dans l'hypothèse où le juge administratif serait directement saisi d'une demande de travaux sur un ouvrage public fondée sur l'existence d'une atteinte au droit moral, il lui incomberait de ne statuer qu'après la décision du tribunal de grande instance compétent, saisi à titre préjudiciel, sur l'existence de l'atteinte et du préjudice allégués ;"
Dans le cas pratique, on se souvient que le contentieux engagé par l'architecte Jean Nouvel portait sur 26 "non-conformités" entre les plans qu'il avait dessinés pour le bâtiment et sa réalisation finale, ce qu'il estimait constituer une atteinte à son droit moral d'auteur. Après avoir confirmé que cette salle était bien un ouvrage public, le tribunal a décidé que le modus operandi devait être le suivant :

" si la juridiction judiciaire est seule compétente pour se prononcer sur la question de savoir si M. B...a subi un préjudice résultant de la dénaturation qu'aurait fait subir à son œuvre le maître d'ouvrage, la juridiction administrative est en revanche seule compétente pour statuer, le cas échéant, sur la demande tendant à la réparation de ce préjudice par la réalisation de travaux sur l'immeuble de la Philharmonie de Paris. "
Et voilà le remarquable résultat d'une loi dite dite d'amélioration et de simplification du droit !

02 octobre 2016

La justice valide le partenariat entre l’Éducation Nationale et Microsoft.








Le partenariat d'une durée de 18 mois réunit Microsoft et le ministère sur 5 axes clés :

  1. L'engagement dans une démarche visant à l'adhésion à une "Charte de confiance" en cours de rédaction sous l'égide des services de l'État, permettant d'assurer la protection de la vie privée et des données personnelles des élèves et des enseignants. Une telle charte s'appliquera à l'ensemble des éditeurs
  2. L'accompagnement et la formation des acteurs du Plan Numérique à l'École utilisant les technologies Microsoft, des cadres aux enseignants
  3. La mise à disposition de solutions pour une utilisation pertinente, facile et optimale des équipements mobiles. Ce plan passe notamment par la mise à disposition de l'écosystème Cloud de Microsoft pour tous les établissements scolaires du Plan Numérique à l'École qui le souhaiteraient
  4. Une expérimentation pour l'apprentissage du code à l'école. Microsoft s'engage à accompagner la formation des enseignants pour les préparer à l'animation de cours spécifiques sur l'apprentissage du code, à mettre à leur disposition une plateforme de "jeux sérieux" et un réseau social interne sécurisé et privé
  5. Une aide de Microsoft aux acteurs français de l'e-Éducation. Ce plan d'aide se traduira par un support financier, technique, opérationnel et commercial aux différents acteurs français de l'e-Éducation, incluant des constructeurs français de terminaux mobiles, les éditeurs d'applications éducatives et les éditeurs de ressources numériques et de manuels scolaires.


Cet accord a suscité l'émoi dans le monde des logiciels libres (et des syndicats au demeurant) dont certains acteurs ont saisi la justice, en l'occurrence le TGI de Paris, et ce en référé. Une ordonnance de rejet a été rendue le 15 septembre 2016.

Cette décision appelle deux commentaires :

1°) Sur la compétence de la juridiction judiciaire :

S'agissant d'un contrat passé par l'Etat, on aurait pu penser qu'il s'agissait d'un contrat public, plus particulièrement d'un marché public qui aurait pu justifier de la compétence du juge administratif. Toutefois, pour permettre de retenir la qualification de marché public il manque dans ce « partenariat »le caractère onéreux :

« Les marchés sont les contrats conclus à titre onéreux par un ou plusieurs acheteurs soumis à la présente ordonnance avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services. » (Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics article 4).
 

Et, de fait, on ne détecte effectivement rien d'onéreux dans la convention qui fait litige. Certes, il y a des prestations et des fournitures, mais il n'y a pas de contreparties directes, financières ou en nature, qui pourraient conduire à considérer que c'est un marché.

On comprend bien que Microsoft espère des contreparties indirectes de cette convention, puisqu'elle pourrait conduire certaines administrations ou personnes à vouloir acheter des produits et/ou des services Microsoft. Mais ce sont ces futurs et éventuels contrats d'achat qui entreront dans la sphère des marchés publics et devront être soumises aux procédures ad hoc.


Aussi, le recours, s'il avait été porté au contentieux devant le juge administratif (référé contractuel ou recours Tarn et Garonne), aurait-il eu les plus grandes chances d'être voué au rejet pour incompétence de la juridiction saisie. Les demandeurs ont donc a juste titre saisi le juge judiciaire.



2°) Sur le bien-fondé d'une saisine du juge des référés :



  • Le juge des référés estime tout d'abord que la condition d'urgence pour justifier de sa compétence, n'est pas remplie. Les demandeurs ont en effet différé sa saisine, en exerçant d'abord un recours gracieux devant le Ministre. Ce n'est finalement que le 9 août 2016 que l'assignation a été délivrée, soit plus de 11 mois après la signature de la convention. Un tel délai peut effectivement semble en contradiction avec l'invocation de l'urgence.



  • Mais l'ordonnance se prononce également sur le fond. Selon l'article 809 al. 1 du CPC, le juge des référés peut, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. L'ordonnance relève que le contrat ne stipule pas de prix, n’est pas exclusif, n’impose pas d'obligations à la charge du Ministère sauf à instituer des mesures dans le cadre du plan numérique à l’école et à organiser une coordination en matière de communication. Enfin, la somme de 13 millions qui correspondrait à la valorisation des obligations de Microsoft n’y apparaît pas. Le juge des référés, qui est, rappelons-le, le juge de l'évidence a du mal à constater une quelconque illicéité et donc l’existence d’un dommage illégitime qui aurait pu justifier une suspension. Les demandeurs sont donc déboutés. Mais selon certaines informations, il semblerait que l'éventualité d'une action au fond ne soit pas exclue ; une telle démarche permettrait de développer un vrai débat, plus approfondi qu'en référé, mais avec la certitude que la décision n'interviendrait que bien au-delà de l'expiration du partenariat.


Ventes d'ordinateurs avec logiciels préinstallés : l'arrêt de la CJUE.



Dans un post du 14 octobre 2015, j'ai signalé que par un arrêt du 17 juin 2015 M. X. c/ Sté Sony Europe Limited avait renvoyé à la Cour de justice de l'Union européenne la question récurrente de la loyauté commerciale des ventes d'ordinateurs pré-équipés de logiciels (système d'exploitation et autres logiciels).

La Cour de Justice européenne a rendu son arrêt ce mercredi 7 septembre 2016 (le communiqué de presse de la CJUE et l'arrêt de la CJUE). Dans son arrêt, la Cour considère, sur le principe, que la vente dʼun ordinateur équipé de logiciels préinstallés ne constitue pas, en soi, une pratique commerciale déloyale au sens de la directive 2005/29, dès lors quʼune telle offre n’est pas contraire aux exigences de la diligence professionnelle et n’altère pas le comportement économique des consommateurs. Il appartient à la juridiction nationale d’apprécier ce point en tenant compte des circonstances spécifiques de l’affaire. La Cour précise toutefois, de façon fort intéressante, que la juridiction nationale devra déterminer si, dans le cas où un consommateur est informé avant l’achat que le modèle d’ordinateur n’est pas commercialisé sans logiciels préinstallés et est ainsi libre de choisir un modèle d’ordinateur d’une autre marque pourvu de caractéristiques techniques comparables et vendu sans logiciels, l’aptitude de ce consommateur à prendre une décision commerciale en connaissance de cause a été sensiblement compromise.

Sur la question relative au défaut d'information sur le prix des éléments, notamment logiciels, composant le prix total de l'ordinateur, la Cour a estimé que le prix de chacun de ces logiciels ne constituait pas une information substantielle et que l’absence d’indication du prix des logiciels ne saurait être considérée comme une pratique commerciale trompeuse.

Les défenseurs des logiciels libres estiment bien entendu que l'argumentaire de la CJUE traduit une incompréhension de la nature de la vente d'ordinateurs préinstallés avec des logiciels ; voyez par exemple le communiqué de l'April.

A noter encore qu'une analyse publiée sur Next INpact rappelle à juste titre que le litige remonte quasiment à la préhistoire de l'informatique personnelle puisque l'achat litigieux s'est produit en 2008. Depuis les terminaux informatiques se sont diversifiés (smartphones, tablettes, liseuses etc.) et peut-être est-il possible de supputer qu'en arrière plan de l'arrêt de la Cour il y aurait des considération tenant aux difficultés pratiques que pourrait générer une position trop radicale.

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Il reste que sur un autre terrain juridique, la pratique des logiciels préinstallés pose un éventuel problème, qui est déjà apparu en filigrane de certains arrêts, mais qui n'a, à notre connaissance du moins, jamais être traité directement.

L'article L. 121-12 du Code de la consommation dispose :

"Est interdit le fait d'exiger le paiement immédiat ou différé de biens ou de services fournis par un professionnel ou, s'agissant de biens, d'exiger leur renvoi ou leur conservation, sans que ceux-ci aient fait l'objet d'une commande préalable du consommateur."
Or, les logiciels préinstallés donnent lieu au payement immédiat de la licence, dont le prix est compris dans celui du matériel, alors que l'accord de l’acheteur, et la conclusion du contrat se produisent ultérieurement lors du premier lancement du ou des logiciels concernés, y compris du système d'exploitation. Il est habituellement proposé de marquer son consentement au contrat par un clic sur un bouton ou une case marquant cet accord, après avoir découvert les clauses du contrat à cette occasi.

Lorsque l'acheteur ne souhaite pas conclure un tel contrat, et désinstaller le ou les logiciels considérés pour installer ceux de son choix. il se trouve alors dans la situation de n'avoir pas souscrit de licence et d'avoir malgré cela dû la payer d'office et par anticipation. Il devra alors demander le remboursement du montant correspondant, ce qui générera des contentieux tels que celui ici commenté, alors que cette situation n'aurait jamais dû se présenter.