29 septembre 2016

Protection des lanceurs d'alertes et obligation de réserve des fonctionnaires.

La protection des lanceurs d'alerte (ou whistleblowers) est un sujet qui est au cœur de l'actualité. Au-delà des grandes affaires de niveau international qui sont régulièrement évoquées par les médias, la réflexion fait également son chemin sur le plan interne.

On aura ainsi remarqué l'étude du Conseil d'Etat du mois d'avril 2016, l'arrêt de la Cour de Cassation du 30 juin 2016, ainsi que les dispositions prévues en la matière par le projet de loi Sapin 2.

On découvre à la lecture de la La Lettre n° 1 de jurisprudence du tribunal administratif de Strasbourg, que cette juridiction a également apporté sa pierre à l'édifice.

L’affaire jugée se situait notamment à la frontière entre l'obligation de réserve et le devoir d'alerte du fonctionnaire-citoyen qui doit être protégé d’éventuelles mesures de rétorsion.

Un agent de piscine avait fait l’objet d’une sanction disciplinaire pour avoir manqué à son obligation de réserve et à son obligation de discrétion professionnelle. Il s'était exprimé par voie de presse sur le taux anormalement élevé de chloramines, estimant que cette concentration aurait dû entrainer la fermeture de l’établissement. L'agent, pour se justifier mettait en avant le devoir d’alerte. Le tribunal a réfuté son argumentaire au regard de la jurisprudence de la CEDH, estimant que la protection des lanceurs d’alerte ne saurait exonérer l’intéressée de son devoir de réserve s’agissant de la divulgation au public d’informations, laquelle ne doit être envisagée qu’en dernier ressort, en cas d’impossibilité manifeste d’agir autrement, ce qui n’était pas avéré en l’espèce.

28 septembre 2016

Une convention qualifiée d'occupation domaniale dans la perspective de l'organisation d'un événement sportif peut être requalifiée en marché public.

C'est ce que vient de faire la CAA de Nancy dans un arrêt du 21 juin 2016, qui vient d'être signalé sur le site de la Cour.

La ville de Reims avait conclu avec la société ASO une convention qualifiée par les parties d’occupation temporaire du domaine public en vue de l’organisation annuelle d’une une course à pied dénommée « Run in Reims ». 

Cette convention a été annulée, à la demande d’un conseiller municipal, par le tribunal administratif de Châlons-en-Champagne au motif que, s’agissant en réalité d’un marché public, elle avait été passée sans respecter les règles de mise en concurrence prévues par le code des marchés publics.

Pour être qualifié de marché public, un contrat doit avoir été conclu à titre onéreux par une personne publique pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services.

Lorsqu’une convention, qui a un objet mixte portant à la fois sur l’occupation du domaine public et la délégation d’un service public, est contestée, il appartient au juge du contrat, chargé de qualifier cette convention, de rechercher quel est l’objet principal du contrat au regard de l’intention des parties lors de sa conclusion.

En l’espèce, 

  • d’une part, l’objet principal du contrat tel qu’il ressortait des stipulations contractuelles était l’organisation d’une course à pied, l’occupation du domaine public n’étant qu’un des moyens nécessaires à l’exécution de cette prestation.

  • et, d’autre part, en confiant l’organisation de cette manifestation à un prestataire spécialisé la ville a voulu pérenniser un évènement sportif qui existait depuis plus de trente ans, démontrant ainsi que cet évènement répondait à un besoin public.
Enfin, même si le contrat prévoyait le versement par la société ASO d’une redevance d’occupation du domaine public, il résultait des stipulations contractuelles que la ville

  1. versait une indemnité à la société, qui était en réalité un prix pour la prestation dont bénéficiait la commune
  2. assurait à titre gratuit de très nombreuses prestations correspondant à une contrepartie en nature 
  3. et renonçait à plusieurs recettes dont les recettes publicitaires.
Au vu de cette jurisprudence, que conclure ?

A. Tout d'abord que les collectivités territoriales devraient enfin cesser d’avoir la naïveté de penser que c'est le nom qui fait le bébé ! Le juge ne s'arrête jamais à l'intitulé d'une convention pour la qualifier, mais il en analyse l'économie globale. Une convention, pour être d'occupation domaniale, doit répondre à deux conditions : porter sur une occupation du domaine public, et, sauf si l'on est dans les hypothèses où la gratuité est possible, comporter une redevance qui tienne compte des avantages de toute nature procurés au titulaire de l'autorisation (art. L. 2125-3 du CG3P); pour être un vrai montage domanial, l’activité de l'occupant doit être privée.

Mais dès lors qu'une convention comporte d'autres éléments :

  • une activité initiée en réalité la collectivité publique

  • et des stipulations assimilables à un prix (redevance d'occupation minorée car sans rapport avec les avantages tirés de l'occupation du domaine ; avantages en nature accordés par la collectivité ; abandon de recettes) 

la convention est onéreuse et susceptible d'être considérée comme une DSP ou un marché public.

B. On ne saurait que conseiller aux collectivités la plus grande vigilance dans ce type de montages, notamment ceux réalisés pour l'organisation d'événements sportifs ou autres sur le domaine public. Car, si en l'espèce n'était en cause que la légalité du montage, envisagée sous l'angle pénal, une telle affaire pourrait révéler l'existence d'un délit de favoritisme.

26 septembre 2016

Pas d'élection au suffrage universel direct des élus métropolitains en 2020.

L'élection au suffrage universel direct des conseillers communautaires est un vieux serpent de mer du droit de l'organisation administrative française.

Au dernier état de la question, l'article 54 de la loi du 27 janvier 2014 de modernisation de l’action publique territoriale et d’affirmation des métropoles (MAPTAM) dispose que les élus métropolitains doivent être élus au suffrage universel direct en 2020 sur la base d’une loi à adopter avant le premier janvier 2017.

Toutefois, le site Maire-Info,  vient d'annoncer que cette réforme ne serait pas mise en œuvre, selon les déclarations de M. Jean-Michel Baylet, ministre de l’Aménagement du territoire, de la Ruralité et des Collectivités territoriale. Un amendement gouvernemental devrait modifier l’article 54 de la loi Maptam dans le cadre de la discussion du projet de loi relatif au statut de Paris et à l'aménagement métropolitain afin de laisser le temps de dégager un accord avec les élus, a-t-il indiqué. L’État ne serait plus tenu par la date butoir du 1er janvier 2017.

Heurs et malheurs de la clause générale de compétences.

La clause générale de compétences a connu quelques vicissitudes au cours des dernières années. La cohérence d'un système attribuant une clause générale de compétence à tous les échelons d'administration territoriale a été régulièrement mise en cause. Mais c'est le rapport Balladur, de mars 2009, qui a proposé clairement de confirmer la clause de compétence générale au seul niveau communal et de spécialiser les compétences des départements et des régions.

La clause générale de compétences avait donc été supprimée - s'agissant des départements et des régions - par la réforme du 16 décembre 2010, mais restaurée par la loi du 27 janvier 2014 de modernisation de l’action publique territoriale et d’affirmation des métropoles (MAPTAM). La loi du 7 août 2015 portant nouvelle organisation territoriale de la République (NOTRe) l'a supprimée à nouveau, toujours pour les départements et les régions, y substituant des compétences précises confiées par la loi à ces deux collectivités.

Le Conseil constitutionnel avait été saisi le 22 juin 2016 par le Conseil d'État d'une question prioritaire de constitutionnalité portant sur l'article L. 3211-1 du code général des collectivités territoriales, dans sa rédaction résultant de la loi n° 2015-991 du 7 août 2015 NOTRe.

Depuis cette loi "le conseil départemental règle par ses délibérations les affaires du département dans les domaines de compétences que la loi lui attribue" (compétence d'attribution) alors que précédemment le texte disposait que : "le conseil départemental règle par ses délibérations les affaires du département" (clause générale de compétences).

L'assemblée des départements de France soutenait qu'en supprimant la « clause de compétence générale » reconnue aux départements, y compris pour les compétences non attribuées par la loi à une autre collectivité, le législateur avait méconnu le principe de libre administration des collectivités territoriales garanti par l'article 72 de la Constitution.



  • qu'il n'existait pas de principe fondamental reconnu par les lois de la République garantissant une compétence générale du département pour traiter de toute affaire ayant un lien avec son territoire
  •  et qu'une loi supprimant cette clause générale de compétence n'était pas  contraire à la libre administration des collectivités territoriales.

Le Conseil constitutionnel, à l'occasion de cette QPC, et par décision n° 2016-565 QPC du 16 septembre 2016, a déduit des dispositions du troisième alinéa de l'article 72 de la Constitution qu'il est loisible au législateur d'énumérer limitativement les attributions effectives dont doit être dotée l'assemblée délibérante de toute collectivité territoriale.

  • D'une part, le troisième alinéa de l'article 72 de la Constitution n'implique pas, par lui-même, que les collectivités territoriales doivent pouvoir intervenir dans les domaines pour lesquels aucune autre personne publique ne dispose d'une compétence attribuée par la loi

  • D'autre part, compte tenu de l'étendue des attributions dévolues aux départements par les dispositions législatives en vigueur, les dispositions contestées ne privent pas les départements d'attributions effectives (il s'agit de la réponse à un second moyen).

Le Conseil a par conséquent écarté le grief tiré de la méconnaissance du principe de libre administration des collectivités territoriales.

Il en résultera que depuis la loi NOTRe, la clause générale de compétence ne concerne plus que les communes.

20 août 2016

Etat des lieux du Droit Local communal d’Alsace-Moselle

Le 30 octobre 2015 j'ai rendu compte de la sortie d'un ouvrage collectif, publié sous la direction de M. Bernard Zahra, qui fait un tour d'horizon complet sur la question, complété par d'intéressants articles sur certaines pratiques locales.
Je précisais que l'auteur du présent blog y dressait un état des lieux du droit communal local.
 
Ce texte a été mis en ligne par BLE Archives - Centre de ressources numériques sur la Lorraine. Il peut être lu ici. Il peut aussi être téléchargé ici.

05 août 2016

Critère du contrat administratif - nouvelle définition de la clause exorbitante.

Dans le billet du 13 novembre 2014 j'attirais l’attention sur l'évolution de la définition, par le Tribunal des Conflits, de la notion de clause exorbitante.

Le tribunal l'applique à présent couramment, comme en atteste une décision récente du 4 juillet 2016 (voir aussi le commentaire).


Il s'agissait de déterminer l'ordre de juridiction compétent pour connaître d’une demande en remboursement d’une avance versée pour le compte d’une partie qui s’était engagée à acheter un terrain relevant du domaine privé d’une commune sous la condition de construire un hôtel et de maintenir cette affectation pendant 10 ans. 

Après avoir relevé que le contrat, bien que contribuant à l’aménagement du centre-ville, n’avait pas pour objet l’exécution d’un service public, le tribunal a considéré que le contrat ne comportait aucune clause impliquant, dans l’intérêt général, qu'il relève du régime exorbitant des contrats administratifs. Tel n’est notamment pas le cas des clauses par lesquelles le cessionnaire s’engage, sous une condition résolutoire, à construire un hôtel exploité sous une enseigne donnée, à maintenir cette destination pendant dix ans et à revendre l’immeuble dans un délai de six mois à un sous-acquéreur reprenant l’obligation d’affectation.

Le contrat est donc de droit privé et ressortit à la compétence de la juridiction judiciaire.

04 août 2016

Le Conseil d'Etat précise les règles applicables aux délibérations du conseil municipal en matière de signature.

Dans une affaire jugée le 22 juillet 2016, le Conseil d’État a eu à se prononcer sur deux questions :

1°) La première était de déterminer comment se combinaient les règles

 "Toute décision prise par une administration comporte la signature de son auteur ainsi que la mention, en caractères lisibles, du prénom, du nom et de la qualité de celui-ci."
"Les délibérations sont inscrites par ordre de date.
Elles sont signées par tous les membres présents à la séance, ou mention est faite de la cause qui les a empêchés de signer."

La Cour Administrative d'Appel de Paris avait annulé une délibération du conseil de Paris au motif que les dispositions du second alinéa de l'article 4 de la loi du 12 avril 2000 avaient été méconnues, faute d'élément établissant que cette délibération avait été signée par le maire de Paris. Mais le Conseil d’État a censuré cette solution pour erreur de droit en appliquant le principe "spécialia generalibus derogant" : pour la Haute Juridiction les dispositions du CGCT sont spéciales et dérogent de ce fait à la loi de 2000 et au CRAP, qui n'est dès lors pas applicable aux délibérations.

2°) La seconde question était de déterminer les conséquences du non respect de l'article L. 2121-23 du CGCT en matière de signature des délibérations.

Appliquant une jurisprudence établie (CE 30 oct. 1990, Cne de Lignières: req. no 90679) le Conseil d’État a jugé que les dispositions de ce texte n'étaient pas prescrites à peine de nullité des délibérations.

A noter cependant que le Conseil d’État a déjà eu à préciser que le non respect de ces dispositions généraient une incertitude quant à l'existence de la délibération non signée, ce qui peut entraîner l'illégalité d'un acte administratif pris sur le fondement d'une telle délibération ou la prenant en compte (CE 21 oct. 1992, Epx Guillou et a.: req. no 90774 : annulation d'un arrêté préfectoral de DUP pris sur le fondement d'une telle délibération).

30 juin 2016

Contrat de vente du domaine privé : selon la Cour de Cassation le mandat apparent ne permet pas de neutraliser l'effet de l'annulation d'une délibération.

Par un arrêt du 28 juin 2005, qui avait été remarqué en son temps par les praticiens, la 1ère Chambre Civile de la Cour de Cassation avait jugé :

"que malgré l'absence de délibération du conseil municipal, une commune peut être engagée par son maire qui a passé des contrats de droit privé au nom de celle-ci, si la croyance du tiers à l'étendue des pouvoirs du mandataire est légitime, ce caractère supposant que les circonstances autorisent le tiers à ne pas vérifier les limites exactes du pouvoir ; que la cour d'appel a pu retenir par motifs propres et adoptés non critiqués par le pourvoi que la commune de Matoury avait été valablement engagée par son maire sur le fondement du mandat apparent ;"

Dans un autre arrêt, du 16 juin 2016, la 3ème Chambre Civile de la même Cour a jugé :

"qu'ayant constaté que, par jugement du tribunal administratif du 8 janvier 2010, la délibération du conseil municipal du 20 février 2000 décidant la vente de parcelles à la société IGIC avait été déclarée nulle et de nul effet, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, ni de rechercher si la commune n'avait pas été engagée par le maire, la théorie du mandat apparent n'étant pas applicable, a pu en déduire que la commune n'avait pas consenti à la vente et que l'acte authentique de vente devait être annulé ; "
On peut en retenir que :

  • si l'absence ab initio de délibération permet aux parties de se fonder sur le mandat apparent pour faire valider l'engagement de la commune, 

  • l'annulation pour illégalité de la délibération postérieurement à la conclusion du contrat correspond à un consentement vicié de la commune qui interdit de faire appel à la théorie du mandat apparent, qui ne saurait avoir pour effet de valider les effets d'un acte illégal.